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Cloud computing : l’enjeu caché des clauses de conciliation et médiation
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Cloud computing : l’enjeu caché des clauses de conciliation et médiation

by Cloud Guru3 février 2012

C’est une évidence, on ne conclut pas un contrat dans l’idée de faire demain un procès.

Un contrat est une relation qui se noue entre deux personnes dans l’espoir que l’exécution des obligations réciproques soit respectée par l’une et l’autre partie. Cependant, on sait que de bonne ou de mauvaise foi, un des cocontractants peut être défaillant dans l’exécution de ses obligations.

On peut aussi imaginer que le contrat ne soit pas toujours clairement écrit et qu’il nécessite une interprétation. Or, les parties peuvent diverger sur l’interprétation à donner à une clause peu claire. C’est pourquoi, on retrouve dans tout contrat qui se respecte, une stipulation qui prévoit par avance les règles de litige entre parties dans ces cas. Une telle clause est généralement écrite comme suit : « en cas de litige portant sur l’interprétation et /ou l’exécution du présent contrat, les parties conviennent que tel tribunal (à déterminer au contrat) sera compétent pour en traiter ». A l’égard d’un commerçant et entre commerçants, cette clause s’impose aux parties. Cela signifie qu’elles n’ont pas la possibilité d’échapper au Tribunal désigné dans le contrat, sauf cas d’extrême urgence ou une mesure provisoire serait requise d’un autre juge. S’il y a litige et nécessité de faire trancher ce litige par un tiers, un Tribunal, c’est ce Tribunal désigné qui devra être saisi. Si un autre Tribunal est saisi par l’une des parties, il se déclarera incompétent au profit du Tribunal désigné au contrat. Bien évidemment, chaque partie, négociera au mieux pour faire désigner au contrat le Tribunal qu’il connaît le mieux. Tout d’abord, parce que si le co contractant est éloigné du Tribunal désigné, se trouvant dans un autre département ou une autre région voire un autre pays, il aura des difficultés pratiques et des coûts supplémentaires pour saisir le Tribunal désigné, ce qui peut le dissuader d’engager un procès lorsque les enjeux d’un litige ne sont pas très importants. Ensuite, parce qu’on a plus confiance dans un Tribunal qu’on connaît. Enfin, parce qu’il disposera déjà devant ce Tribunal, qui est généralement celui dans le ressort duquel la partie est établie, de décisions précédentes qui lui sont favorables dans des cas de litige identiques ou similaires, ce qui lui donnera un avantage en cas de procès.

Mais on trouve de plus en plus dans les contrats commerciaux, en particulier ceux touchant aux technologies de l’information, des clauses prévoyant une conciliation ou une médiation préalable avant tout litige. Ces clauses sont généralement écrites comme suit : « en cas de litige sur l’interprétation et / ou l’exécution du présent contrat, les parties conviennent, avant toute saisine de tel Tribunal (à déterminer au contrat) compétent pour en traiter, même en référé, de tenter sous tel délai (à déterminer au contrat) une conciliation ou une médiation ». La clause est souvent complétée d’une procédure associée et de délais stipulés qui décrivent comment les parties mettent en place en pratique cette tentative de conciliation ou de médiation. En quelques mots, la conciliation est un mode de règlement amiable (dit alternatif) des litiges qui consiste à ce que les parties se retrouvent en face à face avec ou sans leurs conseils, pour tenter de résoudre amiablement leur litige. La médiation est une procédure également alternative, légèrement différente, en ce que les parties ont ici recours à un tiers, le médiateur, qui a pour objectif de faciliter leurs échanges en vue de trouver un règlement amiable. Lorsque les parties décident de recourir à la médiation, elles désignent généralement
un centre de médiation qui va leur proposer des profils de médiateur formés à cet exercice, et plus généralement un cadre, notamment administratif, à la procédure de médiation. La médiation est régie par la Loi et elle a pour principale caractéristique d’être totalement confidentielle. Le principal centre de médiation d’affaires en France est le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) créé par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris en 1995 et qui dispose de médiateurs compétents en technologie de l’information  (voir www.cmap.fr).

Si les parties « conviennent » d’une conciliation ou d’une médiation préalable à toute saisie d’un Tribunal, cela signifie qu’elles en pourront saisir un Tribunal sans avoir mis en oeuvre au préalable cette procédure. Un Tribunal qui serait saisi dans ces conditions dira la demande irrecevable et renverra les parties à leur contrat qui est leur « loi ». Les justifications généralement apportées à l’insertion de ces clauses dans les contrats est que le recours à la justice coute cher, en particulier l’assistance des Avocats, que les procédures sont très longues, et qu’il existe un fort aléa aux litiges soumis, en particulier lorsque ces litiges touchent à des matières techniques. En miroir, les partisans de la conciliation / médiation
préalable, font valoir que ces procédures préalables sont peu couteuses et éviteront si l’accord est trouvé des frais importants à exposer, qu’elles sont rapides (en moyenne une médiation dure de l’ordre de 45 jours dans les procédures CMAP) et qu’elles préservent l’avenir dans la mesure où s’il y a accord, les parties pourraient redéfinir leur relation et travailler de nouveau ensemble, ce qui est plus difficile dans le cadre d’un litige soumis à procès. Mais il existe un enjeu caché à l’insertion de ces clauses dans les contrats des TIC et en particulier du cloud computing. Dans une relation entre un prestataire technique et un client, une fois le contrat signé, tous les risques de la relation pèsent sur le prestataire, en particulier les risques techniques. Le client, quant à lui, a l’obligation de payer aux échéances fixées, une obligation de collaboration plus ou moins détaillée en fonction des stipulations du contrat. Or, dans un contrat TIC, le principal risque est le dysfonctionnement technique, un dysfonctionnement qui est presque toujours inévitable et plus ou moins grave. La tolérance du client à de tels dysfonctionnements dépend, d’une part, des stipulations du contrat lui-même qui peuvent prévoir des cas où des dysfonctionnements sont acceptables sans donner lieu à griefs du client, d’autre part, de sa propre culture et de sa compréhension de la matière technique, un client éloigné de l’informatique ayant des réactions plus rapidement épidermiques qu’un client disposant déjà de cette culture, enfin, de sa bonne ou mauvaise foi. Insérer au contrat une clause imposant au client mécontent avant d’engager un procès, le recours obligatoire à la conciliation ou à la médiation, c’est lui imposer un délai d’attente avant d’engager un procès et donc de rompre la relation. C’est surtout donner plus de temps au prestataire pour réparer un éventuel incident toujours possible en technique, c’est donner au prestataire, la faculté dans le cadre d’une réunion en face à face avec le client, de s’expliquer, parfois de renouer une relation car les difficultés qui sont présentées comme techniques sont souvent des difficultés relationnelles entre des chefs de projets, des techniciens et un simple changement technique ou mise au point peut suffire à tuer le litige. En bref, l’enjeu caché de ces clauses est de donner une seconde chance au prestataire technique et de lui éviter les désagréments d’un procès.

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